İhale Mevzuatı

haleye katılan şirketler arasında kişisel veya ticari bağlantı bulunması tek başına rekabeti bozucu ortak hareketin kanıtı değildir. Fırat Üniversitesinin bina ikmal işi ihalesinde iki isteklinin ilişkileri ve bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması yasak fiil değerlendirmesine konu edilmiştir. Yargı incelemesinde şirketlerin elektronik işlem kayıtlarının, e-imza sahiplerinin, teminat referanslarının ve yöneticilerinin farklı olduğu dikkate alınmıştır. KİK, Danıştay kararı üzerine önceki kararını iptal ederek birlikte hareket iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar vermiştir.

Belediyelerin görev, sorumluluk ve yetki alanı kendi belediye sınırlarıyla sınırlıdır. Bu nedenle başka mahalli idarelerin veya merkezi idarenin kendi asli görevleri için ihtiyaç duyduğu malzemelerin belediye bütçesinden karşılanması mümkün değildir. Sayıştay, Aydın Büyükşehir Belediyesinin Kars’ın Susuz ve Selim ilçelerine kilitli parke taşı almasını görev ve sorumluluk alanı dışında yapılan harcama olarak değerlendirmiştir. Mahalli idareler arası dayanışma amacı taşıması da işlemi mevzuata uygun hale getirmemiştir.

İhale sürecinde şirket yöneticilerinin adli sicil kayıtları değerlendirilirken yalnızca bir mahkûmiyet kararının bulunması yeterli değildir. Mahkûmiyetin niteliği, ihale mevzuatındaki yasak kapsamına girip girmediği ve ilgili kişinin şirketi temsil konumu birlikte değerlendirilmelidir. Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin yol bakım yapım işinde, şirket müdürünün geçmişte mesleki faaliyeti sırasında taksirle ölüme neden olma suçundan aldığı mahkûmiyet tartışılmıştır. KİK başvuruyu reddetmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi, idarenin işi daha hızlı gerçekleştirmek istediği her durumda kullanılabilecek olağan bir ihale yöntemi değildir. Kanunda belirtilen doğal afet, salgın, can veya mal kaybı tehlikesi ya da idarece öngörülemeyen olay gibi şartların somut olarak gerçekleşmesi ve ihalenin ivedi yapılmasının zorunlu olması gerekir. Danıştay, kütüphane yapımında eğitim döneminin yaklaşması ve yapının teknik özellik taşıması gerekçelerini yeterli görmemiştir. İhale doğrudan iptal edilmiştir.

Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin biyosidal ürün alım ihalesinde üç kısım, sözleşmeye davet aşamasından sonra ihtiyaç değişikliği gerekçesiyle iptal edildi. İdare, Kırım Kongo Kanamalı Ateşiyle mücadele kapsamında kene çalışmalarının yoğunlaştırılmasını gerekçe gösterdi. Ancak iptal edilen kalemler sivrisinek ve hamamböceği mücadelesine yönelik ürünlerden oluşuyordu. KİK, yeni ihtiyacın mevcut ihale kalemlerini neden gereksiz veya yetersiz hâle getirdiğinin somut biçimde açıklanmadığını belirterek iptal kararını hukuka uygun bulmadı.

Belediyenin asfalt yapım işinde yapılan imalatın gerçek miktarından daha yüksek hakediş ve geçici kabul düzenlendiği, yaklaşık 12.970,754 TL + KDV fazla bedel hesaplandığı ileri sürülmüştür. İlk derece mahkemesi, kesin kabul ve ödeme işlemleri tamamlanmadığından sanıkların beraatine karar vermiştir. Yargıtay, yapım işlerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçundaki “kabul” kavramının kesin kabul aşamasını ifade ettiğini ve somut olayda bu aşamanın gerçekleşmediğini kabul etmiştir. Sanıkların beraatleri onanmıştır.

Şirketlerin devralma yoluyla birleşmesinde sona eren şirkete ait bilanço ve ciro değerleri külli halefiyet kapsamında devralan şirkete geçebilir. Ankara Büyükşehir Belediyesinin yapım ihalesinde pilot ortağın önceki yıllara ait cirosu EKAP üzerinden doğrudan teyit edilemediği gerekçesiyle teklif değerlendirme dışı bırakılmıştır. KİK, birleşilen şirketin 2023 yılı cirosunun devralan şirket hesabında dikkate alınması gerektiğini belirlemiştir. Ciro kriterinin sağlandığı kabul edilerek düzeltici işlem kararı verilmiştir.

İhale süreci, farklı kişi ve birimlerin görev aldığı aşamalardan oluşur ve her görevli kendi yaptığı işlem ile aldığı karardan sorumludur. Yaklaşık maliyet ve teknik şartnamenin hazırlanması idarenin sorumluluğunda olmakla birlikte, ihale komisyonu üyeleri kendilerine sunulan ihale işlem dosyasını yeterli şekilde incelemekle yükümlüdür. Komisyon üyeleri aldıkları kararlar, kullandıkları oylar ve düzenlenen tutanaklardan sorumludur. Bu nedenle komisyon üyeliği yalnız şekli bir görev olmayıp, ihale sürecinin mevzuata uygunluğunun değerlendirilmesini gerektiren aktif bir sorumluluktur.

KAP üzerinden yapılan vergi veya SGK sorgusunda borç görünen isteklinin doğrudan ihale dışı bırakılması uygulaması değiştirilmiştir. KİK, isteklinin ihale tarihindeki gerçek borç durumunu belgeleyebilmesine imkân tanınması gerektiğini belirlemiştir. İstekliye EKAP üzerinden bildirim yapılarak iki iş gününden az olmamak üzere makul süre verilecektir. Borcun bulunmadığı doğrulanırsa teklif geçerli kabul edilecektir. Belge sunulamaması halinde teklif değerlendirme dışı bırakılacak ve geçici teminat gelir kaydedilecektir.

Doğrudan temin her ne kadar pratik ve hızlı bir alım süreci olarak görülsede Kamu Kurumları tarafından bu alım süreci hakkında farklı yorumlar ve yanlış bilinen alışılagelmiş standart uygulamalar bulunmaktadır. Bu standart uygulamalara farklı açıdan bakıldığında aslında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun tam anlamıyla uygulanması sonucu ‘yanlış bilinen gerçekler’ adı altında bir makale serisine ihtiyaç duyulduğu düşünülmektedir. Bu yazımızda da Kamu Kurumlarında en çok karşılaşılan artık standart bir uygulama haline gelen piyasa fiyat araştırmasının 3 firmadan teklif alınarak yapılıp yapılmama zorunluluğu konusu ele alınmıştır.

Yeni birim fiyat hesabında sözleşmede önceden belirlenmiş yüklenici kârı ve genel gider oranı bulunmasına rağmen ayrıca KİK kararıyla getirilen üst sınırın uygulanması yargı konusu olmuştur. Danıştay Onüçüncü Dairesi, önceki KİK düzenlemesinin ilgili bölümünün yürütmesini durdurmuştur. KİK de mahkeme kararını uygulamak amacıyla düzenleyici işlem tesis etmiştir. Sözleşmede açıkça belirlenen oranların sonradan genel bir idari yorumla sınırlandırılması yönündeki uygulama kaldırılmıştır. Mahkeme kararının gereği KİK tarafından yerine getirilmiştir.

Hizmet alımı sözleşmelerinde yüklenicinin yükümlülüklerini eksik yerine getirmesi halinde, sözleşmede öngörülen kesinti ve cezaların uygulanması gerekir. Araç kiralama işinde bakım, onarım veya arıza nedeniyle çalışmayan araçların yerine yedek araç sağlanmaması durumunda hakedişten kesinti yapılmalı ve öngörülen ceza uygulanmalıdır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmesine rağmen ceza ve kesintilerin uygulanmaması, yükleniciye fazla ödeme yapılmasına ve kamu zararına neden olur. Sayıştay, oluşan zarardan ödeme ve kontrol sürecinde görev alan sorumluları birlikte sorumlu tutmuştur.

Araç kiralama hizmet alımında teknik şartnameye, hakkediş hatalarından doğan fazla ödemelerin iş tamamlandıktan sonra kesin teminattan kesileceğine ilişkin bir hüküm konuldu. Kamu İhale Kurulu, kesin teminatın sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmesini güvence altına aldığını ve gelir kaydının açıkça belirlenmiş hallerle sınırlı olduğunu değerlendirdi. Denetim sonucunda ileri sürülebilecek kamu zararı veya fazla ödeme iddiasının, teminattan doğrudan kesinti yerine kendi tespit ve tahsil sürecinde ele alınması gerektiği belirtildi. Bu nedenle düzenlemenin ihale dokümanında hukuki belirsizlik oluşturduğu ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varıldı.

Sürücüsüz araç kiralama hizmet alımında aşırı düşük teklif açıklaması istenirken, teklif bedelini etkileyen önemli maliyet bileşenlerinin isteklilere açıkça gösterilmesi gerektiği vurgulandı. Dokümanda yer alan tüm giderlere ilişkin genel açıklama talebi ile bazı maliyetlerin yanlış yöntemle sorgulanması uygun bulunmadı. Kurul, açıklama yazısının ölçülü, eşitlikçi ve tereddütsüz olması gerektiğini; idarenin hangi bileşen için hangi açıklamayı beklediğini önceden belirlemesi gerektiğini değerlendirdi. Uyuşmazlıkta sorgulamanın yeniden yapılmasına karar verildi.

Araç kiralama ihalesinde sunulan iş deneyim belgesinde personel, kıyafet ve malzeme gibi benzer iş kapsamı dışındaki kalemlerin bulunması tek başına teklifin dışlanması için yeterli görülmedi. İdari şartname, bu kalemlerin tutarı ayrıştırıldıktan sonra kalan iş deneyimi tutarının değerlendirilmesini öngörüyordu. Kurul, elektronik teklif sistemindeki belirsizlik nedeniyle açıklamanın hangi kanaldan verildiğinin değil, ayrıştırmanın doğrulanabilir olup olmadığının esas alınması gerektiğini değerlendirdi. Karar, ihale komisyonunun esasa ilişkin inceleme görevini ve şekli farklılıkların sınırlı etkisini vurguladı.